Francisco Javier Arias Varona. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos
Las empresas españolas acuden
cada vez más a menudo al concurso de acreedores para afrontar su difícil
situación económica y la imposibilidad de pagar sus deudas. No obstante en lo
que va de año son alrededor 5000 los deudores concursados. El Congreso de los
diputados aprobó el pasado mes septiembre una nueva reforma de la Ley Concursal, que entrará en vigor con el
inicio de 2012. Francisco Javier Arias Varona, Profesor Titular de Derecho Mercantil en
la Universidad Rey Juan Carlos y secretario
de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, analiza las novedades que
esta norma va a suponer para el proceso concursal.
- A su parecer, ¿era necesaria esta reforma de la ley
concursal?
Sí, la aplicación de la ley
durante estos 7 años había demostrado diferentes problemas que convenía
resolver. Algunos eran de carácter técnico (problemas interpretativos, algunas
carencias menores), pero otros tenían un carácter más propio de problemas de
política jurídica (por ejemplo, cómo resolver la excesiva duración de los
procedimientos o el hecho de que se huía del procedimiento). De todos modos, es
importante tener en cuenta que, como muchos señalan, parte de los problemas no
eran de la ley, sino de la escasez de medios en los órganos encargados de
aplicarla, criticándose que se están tratando de resolver problemas cuya única
solución es la dotación suficiente de los juzgados, no el cambio legislativo
Hay muchos cambios. Hay que
tener en cuenta que la modificación lo es de gran alcance y aunque no se trata
de alterar radicalmente el sistema legal en esta materia, es una reforma en
profundidad que toca muchos aspectos, algunos especialmente sensibles. Quizás,
por su relevancia, el más importante es el tratamiento de los acuerdos de
refinanciación. Pero hay otros que también serán importantes en la práctica
diaria (las modificaciones para facilitar la liquidación o los cambios en la
administración concursal, por citar algunos).
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| F. Javier Arias Varona. Cedida por el entrevistado |
La introducción de un sistema
de negociación previo al concurso, pero para el que se fijan reglas especiales
para favorecer su eficacia que lo acercan a las propias del concurso, va a
estimular su empleo. En realidad, los acreedores siempre han podido pactar con
su deudor las soluciones a sus problemas económicos fuera del concurso, pero
sin un régimen específico había muchas incertidumbres que retraían de su empleo
o, directamente, provocaba que esos pactos se buscaran en el extranjero si ello
era posible (grandes empresas, por ejemplo, han llegado a estos pactos en
Inglaterra, a pesar de ser españolas).
- También parece que esta reforma va a ayudar a la
obtención de financiación por parte de las empresas con dificultades, ¿de qué
manera se va a hacer esto posible?
Parte de la reforma busca
estimular que las empresas en dificultad obtengan financiación. El problema es
que, si ahora es difícil obtener crédito en condiciones normales, resulta
prácticamente imposible hacerlo si se tienen ya dificultades económicas. El
riesgo de no recuperar lo que se presta aumenta y los prestamistas se niegan a
darlo. Así que la forma de ayudar es asegurando a los acreedores que dan
crédito en este momento que serán especialmente bien tratados. La reforma crea
un mecanismo de privilegios que prácticamente les asegura que lo recuperarán
aunque haya concurso o que, al menos, cobrarán antes que otros acreedores (a
través de reconocerles parte como crédito contra la masa y parte (50/50) como crédito
con privilegio). De todas maneras esta protección específica se concede sólo en
el contexto de acuerdos de refinanciación y, por tanto, sometidos a requisitos
especiales para minimizar en lo posible el fraude.
- La composición de la administración concursal ha sido
una de las partes más polémicas de la tramitación de la reforma, ¿Cuál ha sido
finalmente la posición adoptada y que opinión le merece?
La administración concursal
tenía un problema: el coste. Y a ello se añade el hecho de que la aplicación
práctica de la norma ha ido aconsejando asegurar una mayor profesionalización
de los que la desarrollaban. Así que la ley ha optado por un sistema distinto
que, para empezar, salvo casos excepcionales, fija un solo administrador
concursal para gestionar el concurso (en vez de los tres actuales por defecto).
Y además, ha añadido la posibilidad de que sean personas jurídicas (con lo que
pueden integrar en su estructura un grupo múltiple de profesionales especializados
–economistas, juristas..) y la exigencia de formación específica en materia
concursal.
Mi opinión es que la solución
tiene aspectos positivos, pero no sé si no generará ulteriores problemas. Por
ejemplo, desaparece la voz de los acreedores, que pierden su representante y el
sistema creo que estimulará la concentración de los nombramientos en un grupo
reducido, dado que ahora el juez tendrá plena libertad en el nombramiento.
- Finalmente, esta ley no incorpora la propuesta de una
solución para que los particulares liquiden su patrimonio y paguen sus deudas
bajo la supervisión de un notario. ¿Cree que era necesaria o que este asunto
debe desarrollarse en una ley especial?
Es necesaria, creo. Y también
que es preferible afrontar el problema desde una perspectiva más amplia, que
abarque más aspectos del problema. Me parece razonable emplear una ley
específica que permita un análisis pausado de las opciones y las soluciones.
-¿Qué críticas haría a esta nueva reforma?
La principal es que
técnicamente es bastante defectuosa en varios aspectos. Las decisiones de
política jurídica pueden o no ser discutibles, pero habría resultado más
aconsejable un poco de cuidado en la redacción final. Los estudios iniciales de
la reforma están sacando a relucir multitud de problemas interpretativos (y en
su eventual aplicación) que se habrían resuelto con un poco de cuidado a la
hora de redactarla.
- El INE prevé que durante todo el año 2011 podrían
superarse los 5.750 procesos concursales de 2010, ¿Cree que la entrada en vigor
en 2012 de esta nueva reforma podrá paliar el crecimiento de este fenómeno?
No creo. Sólo sería así como
efecto indirecto del empleo de acuerdos de refinanciación, si es que el nuevo
sistema efectivamente estimula su empleo alternativo (y eficaz) al concurso. En
realidad, el constante crecimiento de los concursos no es consecuencia de la
ley, sino de la realidad económica. Cambiar la ley concursal no va a eliminar
la crisis.
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