"Cambiar la ley concursal no va a eliminar la crisis"

Francisco Javier Arias Varona. Profesor titular de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos.

Las empresas españolas acuden cada vez más a menudo al concurso de acreedores para afrontar su difícil situación económica y la imposibilidad de pagar sus deudas. No obstante, en lo que va de año son alrededor 5000 los deudores concursados. El Congreso de los diputados aprobó el pasado mes septiembre una nueva reforma de la Ley concursal, que  entrará en vigor con el inicio de 2012. Francisco Javier Arias Varona, Profesor Titular de Derecho Mercantil en la Universidad Rey Juan Carlos y  secretario de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, analiza las novedades que esta norma va a suponer para el proceso concursal.

- ¿A su parecer era necesaria esta reforma de la ley concursal?

Sí, la aplicación de la ley durante estos 7 años había demostrado diferentes problemas que convenía resolver. Algunos eran de carácter técnico (problemas interpretativos, algunas carencias menores), pero otros tenían un carácter más propio de problemas de política jurídica (por ejemplo, cómo resolver la excesiva duración de los procedimientos o el hecho de que se huía del procedimiento). De todos modos, es importante tener en cuenta que, como muchos señalan, parte de los problemas no eran de la ley, sino de la escasez de medios en los órganos encargados de aplicarla, criticándose que se están tratando de resolver problemas cuya única solución es la dotación suficiente de los juzgados, no el cambio legislativo

F. Javier Arias Varona. Cedida por el entrevistado.

-¿Cuáles son las principales novedades que esta ley va a introducir en el proceso concursal?

Hay muchos cambios. Hay que tener en cuenta que la modificación lo es de gran alcance y aunque no se trata de alterar radicalmente el sistema legal en esta materia, es una reforma en profundidad que toca muchos aspectos, algunos especialmente sensibles. Quizás, por su relevancia, el más importante es el tratamiento de los acuerdos de refinanciación. Pero hay otros que también serán importantes en la práctica diaria (las modificaciones para facilitar la liquidación o los cambios en la administración concursal, por citar algunos).

-¿Qué significa que esta ley vaya a facilitar la negociación de las deudas extra-judicialmente?

La introducción de un sistema de negociación previo al concurso, pero para el que se fijan reglas especiales para favorecer su eficacia que lo acercan a las propias del concurso, va a estimular su empleo. En realidad, los acreedores siempre han podido pactar con su deudor las soluciones a sus problemas económicos fuera del concurso, pero sin un régimen específico había muchas incertidumbres que retraían de su empleo o, directamente, provocaba que esos pactos se buscaran en el extranjero si ello era posible (grandes empresas, por ejemplo, han llegado a estos pactos en Inglaterra, a pesar de ser españolas).

- También parece que esta reforma va a ayudar a la obtención de financiación por parte de las empresas con dificultades, ¿de qué manera se va a hacer esto posible?

Parte de la reforma busca estimular que las empresas en dificultad obtengan financiación. El problema es que, si ahora es difícil obtener crédito en condiciones normales, resulta prácticamente imposible hacerlo si se tienen ya dificultades económicas. El riesgo de no recuperar lo que se presta aumenta y los prestamistas se niegan a darlo. Así que la forma de ayudar es asegurando a los acreedores que dan crédito en este momento que serán especialmente bien tratados. La reforma crea un mecanismo de privilegios que prácticamente les asegura que lo recuperarán aunque haya concurso o que, al menos, cobrarán antes que otros acreedores (a través de reconocerles parte como crédito contra la masa y parte (50/50) como crédito con privilegio). De todas maneras esta protección específica se concede sólo en el contexto de acuerdos de refinanciación y, por tanto, sometidos a requisitos especiales para minimizar en lo posible el fraude.

- La composición de la administración concursal ha sido una de las partes más polémicas de la tramitación de la reforma, ¿Cuál ha sido finalmente la posición adoptada y que opinión le merece?

La administración concursal tenía un problema: el coste. Y a ello se añade el hecho de que la aplicación práctica de la norma ha ido aconsejando asegurar una mayor profesionalización de los que la desarrollaban. Así que la ley ha optado por un sistema distinto que, para empezar, salvo casos excepcionales, fija un solo administrador concursal para gestionar el concurso (en vez de los tres actuales por defecto). Y además, ha añadido la posibilidad de que sean personas jurídicas (con lo que pueden integrar en su estructura un grupo múltiple de profesionales especializados –economistas, juristas..) y la exigencia de formación específica en materia concursal.

Mi opinión es que la solución tiene aspectos positivos, pero no sé si no generará ulteriores problemas. Por ejemplo, desaparece la voz de los acreedores, que pierden su representante y el sistema creo que estimulará la concentración de los nombramientos en un grupo reducido, dado que ahora el juez tendrá plena libertad en el nombramiento.

- Finalmente, esta ley no incorpora la propuesta de una solución para que los particulares liquiden su patrimonio y paguen sus deudas bajo la supervisión de un notario. ¿Cree que era necesaria o que este asunto debe desarrollarse en una ley especial?

Es necesaria, creo. Y también que es preferible afrontar el problema desde una perspectiva más amplia, que abarque más aspectos del problema. Me parece razonable emplear una ley específica que permita un análisis pausado de las opciones y las soluciones.

-¿Qué críticas haría a esta nueva reforma?

La principal es que técnicamente es bastante defectuosa en varios aspectos. Las decisiones de política jurídica pueden o no ser discutibles, pero habría resultado más aconsejable un poco de cuidado en la redacción final. Los estudios iniciales de la reforma están sacando a relucir multitud de problemas interpretativos (y en su eventual aplicación) que se habrían resuelto con un poco de cuidado a la hora de redactarla.

- El INE prevé que durante todo el año 2011 podrían superarse los 5.750 procesos concursales de 2010, ¿Cree que la entrada en vigor en 2012 de esta nueva reforma podrá paliar el crecimiento de este fenómeno?

No creo. Sólo sería así como efecto indirecto del empleo de acuerdos de refinanciación, si es que el nuevo sistema efectivamente estimula su empleo alternativo (y eficaz) al concurso. En realidad, el constante crecimiento de los concursos no es consecuencia de la ley, sino de la realidad económica. Cambiar la ley concursal no va a eliminar la crisis.

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